以两个开源诉讼为例，看GPLV3类协议增加商业限制的有效性

作者| 沈芬

编辑 | 墨客

如何利用开源获利，一直是众多开源圈公司头疼的问题。部分厂商一方面想利用开源社区共建的方式降低开发成本，以免费的开源许可证（如GPLv3类）吸引用户；另一方面，取得一定成就后又不想让其他厂商基于开源许可证免费使用，进而调整开源软件许可证，增加禁止商用的限制。

这种模式可行吗？如下介绍两个诉讼，看法院和开源社区对在GPLv3类协议增加商业限制的看法，并提出些粗浅的应对建议，以供参考。

   案件1

NEO4J, INC., et al.,  v.  PURETHINK, LLC, et al.,[1]

案件背景

Neo4j是图形数据库管理系统的开发商，客户包括美国大企业和政府机构，其注册了Neo4j商标，并提供Neo4j Community Edition (Neo4j CE) 和Neo4j Enterprise Edition (Neo4j EE)，其中Neo4jEE的源代码也曾一度在GitHub公开，其软件及许可证变迁如下表：

被告基于原告的开源代码开发自己的软件Neo4j Enterprise和 Government Development Packages for Neo4j，后又联合他人成立基金会Graph Foundation,Inc (GFI)发布ONgDB。据称ONgDB最初是基于Neo4j EE v3.4修改而成，但将Neo4j EEv3.4的许可证AGPLV3 with Commons Clause替换成AGPLV3，也即删除了Commons Clause。（Commons Clause[3]是美律师设计的针对开源许可证的补充条款，用于放在开源许可证后，排除开源许可证中的销售权，曾引起过争议）。2018年11月Neo4j EEv3.5闭源版发布后，2019年1月ONgDB出3.5.1版本，包含了大量原告在AGPLV3 with Commons Clause下发布的Neo4j EEv3.5 Beta版代码。被告采取包括下列描述的方式推广其产品：通过替换原告代码文档中的AGPLV3 with Commons Clause为AGPL来持续宣传ONgDB是免费且开源的，向潜在客户说ONgDB是“100%免费开放”且无Neo4j EEv3.5X的商业许可限制，宣称ONgDB许可在AGPLv3下，是对Neo4j企业商业版同版本的免费和开放的临时替换等。基于上述及其他场景，原告起诉被告主张商标侵权，虚假广告等并申请禁令，2021年5月加州北区法院认定商标侵权和虚假广告等，并对被告下发限制被告使用原告Neo4j商标的临时禁令。被告就临时禁令上诉，2022年3月，第九巡回上诉法院维持该临时禁令。关于案件的其他问题，法院还在审理中。

案件争议焦点

案件争议焦点众多，其中之一是虚假广告的认定，而被告涉虚假广告的陈述被分为两类，第一类是陈述ONgDB和Neo4j Enterprise是商业许可下的Neo4j EE的免费开源版或替代，另一类是陈述ONgDB是Neo4j EE商业版的同版本形式替代。

本文仅讨论第一类陈述的定性。该陈述定性的关键在于被告能否移除原告的Neo4j EE的AGPLv3 with Commons Clause中的Common Clause。如果不能移除，被告的移除和再发布侵权，其宣称ONgDB是商业许可下的Neo4j EE的免费开源版本或免费开源替代则是虚假的，否则反之。前述陈述的定性取决于法院对AGPLv3中“进一步限制”的解释。

法院源引AGPLv3相关条款如下：（译文并非法院文书内容，系本人提供）

定义：Each licensee is addressed as "you". （被许可方称作“你”）

  第7条：

  ……

  “All other non-permissive additional terms are considered "further

restrictions" within the meaning of section 10.  If the Program as you

received it, or any part of it, contains a notice stating that it is

governed by this License along with a term that is a further restriction, you may remove that term.

（所有其他非许可性附加条款都被视作第十条所说的“进一步的限制”。如果你接收到的程序或其部分声称受本协议约束，并附带进一步限制条款，你可以删除该条款。）

第10条：

……

“You may not impose any further restrictions on the exercise of the

rights granted or affirmed under this License.  For example, you may

not impose a license fee, royalty, or other charge for exercise of

rights granted under this License, and you may not initiate litigation

(including a cross-claim or counterclaim in a lawsuit) alleging that

any patent claim is infringed by making, using, selling, offering for

sale, or importing the Program or any portion of it.

（你不可以对本协议所授或确认的权利的行使施以进一步的限制。例如，你不可以索要授权费或版税，或就行使本协议所授权利收取其他费用；你也不能发起诉讼（包括交互诉讼和反诉），指控制作、使用、销售或许诺销售、引进本程序或其部分的行为侵害了任何专利权。

美国两审法院意见

一审法院认可Commons Clause属于进一步限制，但被告不能移除。因为根据以上条款，被告只能移除“you”也即被许可人，增加的进一步限制，但不能移除版权人增加的进一步限制。且合同法和版权法的原则允许版权人自由许可其版权作品，进而法院认定ONgDB是Neo4j EE的免费开源版本的描述是错误的。故而在临时禁令中要求被告不得宣传ONgDB是Neo4j EE同版本的免费开源的形式替代；不得宣称Neo4j Enterprise Edition仅在AGPL下发布；不得宣称原告在（AGPLv3上）增加Commons Clause的行为违反AGPL或被告移除该Commons Clause是合法的等。

上诉法院在审查临时禁令上诉时对AGPLv3的解释采用与一审法院相同的观点，并基于此驳回原告请求。

上诉法院的认定效力

上诉法院虽然在临时禁令上诉程序中认可了一审法院的认定，但以非公开的备忘录形式发布其认定。根据美国法的规定，该类备忘录没有先例的法律效力，仅可以在本院案件审理中引用，故而形成不了判例法的效力。

   案件2

罗盒 v. 风灵 (（2019）粤03民初3928号)

案件背景

原告是VirtualApp软件开发商，2016年7月其创始人Lody将相关软件代码在GitHub开源,次日附加LGPL3.0协议，2016年9月将许可证更换为GPL3.0协议， 2017年1月，Lody增加声明禁止免费使用，如需使用，应与作者联系等描述，2017年7月继续申明其软件商用需联系作者授权，2017年10月删除GPL3.0协议，被告在GitHub上获取原告项目2017年8月的版本，也即原告在GPL3.0协议上叠加禁止商用的版本，并开发出自己的软件“点心桌面”软件用于商用用途。原告将被告起诉到中国深圳中院，指控被告侵犯其软件著作权，要求停止侵权并赔偿损失。2021年4月，中院作出一审判决，目前案件正在最高院进行二审审理。

案件争议焦点

案件的争议焦点之一是被告是否侵害原告的著作权，法院在分析此焦点时分析了GPL3.0协议是否允许商用，也即分析原告能否在GPL3.0协议上增加商业限制。

法院意见

法院认为，原告增加商用限制的行为属于GPL3.0协议下的进一步限制，原告作为授权人不得增加此限制。其认为“原告虽在GitHub网站上声明禁止用户对VirtualApp开源代码进行商用，但根据GPL3.0协议第7条、第10条的规定，附加条款适用的情形和内容是明确的，限制商用不在其列；授权人亦不可以对GPL3.0协议所授或确认权利的行使施以进一步的限制。故在GPL3.0协议允许用户进行商用的情况下，授权人不得对此作出限制。原告主张“点心桌面”App进行商用违反GPL3.0协议及其附加条款缺乏理据，本院不予支持。”

法院认定的效力

据悉案件已上诉到最高院，故深圳中院的判决当前并未正式生效。

   GPLv3类许可证的解读

从上述两案的对比分析来看，美国法院和中国法院对于版权人是否可以在GPLv3/AGPLv3（统称GPLv3类许可证）上增加商用限制的认定不一致，美国法院认为GPLv3类许可证不禁止版权权利人增加商用限制，仅禁止被授权人增加该限制，而深圳中院认为GPLv3类许可证禁止版权权利人增加商用限制。为此，我们尝试审视下GPLv3类许可证的解读。

许可证文本（中文译文）的解读

第7条相关条款规定：“所有其他非许可性附加条款都被视作第十条所说的“进一步的限制。如果你接收到的程序或其部分，声称受本协议约束，并附带进一步限制条款，你可以删除该条款。”

第10条的相关规定：“你不可以对本协议所授或确认的权利的行使施以进一步的限制。例如，你不可以索要授权费或版税，或就行使本协议所授权利收取其他费用；你也不能发起诉讼（包括交互诉讼和反诉），指控制作、使用、销售、许诺销售、引进本程序或其部分的行为侵害了任何专利权。”

从以上可知，第7条在提及何为“进一步限制”以及可删除的“进一步限制”并未限定“进一步限制”的施加主体。虽然在解释所有其他非许可性附加条款时借用第10条说的“进一步限制”，但并不能由此得出第7条中的“进一步限制”仅能由第10条中的“你”来添加的结论，可理解为只是统一或者关联“进一步限制”的概念，也即仅是说明第7条中的所述场景也属于许可证下限制的“进一步限制”，而不论施加主体。且GPLv3类许可证属于版权人选择的格式合同，当出现合同解释争议时，应从有利于相对人的角度来解释，基于该原则也应理解为“进一步限制”不限于被许可人，还包括版权授权人。

GPLv3类许可证的撰写背景

作为GPLv3类许可证的撰写人之一，美国开源软件维权组织Software Freedom Conservance（SFC）针对案件1，NEO4J, INC., et al., v. PURETHINK, LLC, et al.,发表公开意见，认为法院对AGPLv3的解读有误。[4]

SFC认为：第7条中“如果你接收到的程序或其部分，声称受本协议约束，并附带进一步限制条款，你可以删除该条款。”的目的就是为了防止版权人增加限制，因在该许可证起草时就发现有不少厂商在GPLv2上增加商用限制，但GPLv2并无此明确规定，并引用另一起草参与人RedHat律师的意见，印证前述观点。其认为，根据AGPLv3的规定，Log4j明确允许任何人移除Commons Clause。

SFC还补充说原告本该做个新的许可证，包括按照GPL许可证版权人自由软件基金会的指导使用GPL许可证的部分条款，再加上自己的Commons Clause以及其他满足其需求的条款。

   应对建议

本文两个案件的开源软件的版权权利人都不约而同的在GPLv3类许可证上增加了商业限制，要求用户不得再免费商用其开源版本，必须购买。但其实际效果从上述分析可见，要么不被法院认可，要么法院的认可受到开源社区的强烈挑战，认为认定有误，都不如预想的顺利。

这两个案例很好的警示厂商在开源前务必谨慎考虑自己的商业模式及对应的开源许可证。开源后再调整开源代码的许可证将有极多限制，且容易造成不良的舆论影响。如非要切换，应充分评估可行方案，避免法律争议，至少做到不能与此前所选许可证冲突并获得贡献者的充分授权，不然即使原开源许可证无排除进一步限制的条款，只要项目接纳三方贡献者贡献的代码，未经贡献者们的充分授权，作为项目主办方的厂商也无权擅自更换项目许可证。

注：

[1] https://www.courtlistener.com/docket/16272543/neo4j-inc-v-purethink-llc/

[2] https://github.com/neo4j/neo4j/blob/3.4/enterprise/server-enterprise/LICENSE.txt

[3] https://commonsclause.com/

[4] https://sfconservancy.org/blog/2022/mar/30/neo4j-v-purethink-open-source-affero-gpl/ 

（本文仅代表作者观点，不代表知产力立场）

图片来源 | 网络

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