《职务发明条例草案》送审稿与征求意见稿对比分析

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作者 | 李富山 腾讯科技专利运营总监

(本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。)

国务院法制办于近日发布了《职务发明条例草案（送审稿）》（以下简称“送审稿”），共7章42条。从2012年11月发布《职务发明条例草案（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”）起，坊间围绕职务发明的立法进行了3年多的反复讨论和论证。虽然对《职务发明条例草案》的内容社会争论颇大，但是今年的总理《政府工作报告》中具体而微的直指职务发明保护制度建设，给《职务发明条例草案》的出台送来了东风，使得原来迟迟无法出台的草案在立法程序中进展神速。

【详见：《政府工作报告》第二部分“2015年工作总体部署”之“四、协调推动经济稳定增长和结构优化”第18段第二句“创新创造关键在人。要加快科技成果使用处置和收益管理改革，扩大股权和分红激励政策实施范围，完善科技成果转化、职务发明法律制度，使创新人才分享成果收益。第18段最后一句：“深入实施知识产权战略行动计划，坚决打击侵权行为，切实保护发明创造，让创新之树枝繁叶茂。” 】

一、送审稿与征求意见稿的对比

将2015年送审稿相对于2012年网上征求意见稿进行逐条对比，发现送审稿主要调整点有21处，其他调整则集中在文字表述的精准和涉及组织机构名称的明确。以下为简要对比性总结。

（一）对第一章“总则”部分的主要调整

1、调整了立法宗旨的一部分。征求意见稿第1条中的“提高创新能力，推动职务发明的运用实施”，被修改为送审稿第1条中的“提高单位知识产权管理水平，推动知识产权的运用实施”。

2、对职务“发明”范围的限定。送审稿对职务“发明”的范围合理地限定为“属于专利权、植物新品种权、集成电路布图设计专有权保护客体的智力创造成果”（送审稿第4条）；而征求意见稿的定义则是“可获得知识产权或技术秘密保护的智力创造成果”、“知识产权，包括专利权、软件著作权、植物新品种权、布图设计专有权”。对于技术秘密保护的智力创造成果，送审稿采用一种处理技巧，即将其限定为“合理补偿”的对象，即送审稿第24条规定的：“对于可以申请专利、植物新品种、集成电路布图设计的智力创造成果，单位决定作为技术秘密保护的，应当根据该技术秘密对本单位经济效益的贡献与发明人约定或者参照本章的规定向发明人支付合理的补偿。”相应地，对行政管理部门也予以了修改，删掉了著作权行政管理部门。

3、规定“发明报告制度”和“奖励报酬制度”制定的合法性依据。征求意见稿第6条和送审稿第6条都规定了应当建立发明报告制度，并且给出了起草者对于所有质疑声音的一个最有力的回复理由：约定优先原则。送审稿第6条实际上就“约定优先原则”的合法效力设置了一个限定条件，即“应当充分听取和吸纳相关人员的意见和建议，并将发明报告制度和奖励报酬制度向研发人员和其他有关人员公开”，并且专门就单位给予奖励、报酬的具体内容和程序另行设立了一个独立条款（送审稿第19条，征求意见稿第21条第1款）：“单位在确定给予职务发明人的奖励和报酬的方式和数额时，应当听取职务发明人的意见。”综上，《职务发明条例草案》所规定约定优先原则的适用，必须具备四个条件：（1）充分听取和吸纳相关人员的意见和建议；（2）向研发人员和其他有关人员公开；（3）听取职务发明人的意见；和（4）不违反上位法的其他规定。

（二）对第二章“发明的权利归属”部分的主要调整

4、将“与单位业务有关的发明”调整为“利用单位物质技术条件完成的发明”。征求意见稿第9条规定了发明技术领域属于单位业务相关领域时，单位可以与发明人约定权利归属，送审稿将其修改为利用单位物质技术条件完成的发明可以约定权利归属。

（三）对第三章“发明的报告和申请知识产权”部分的主要调整

5、缩减了“发明报告”的内容。送审稿第11条将征求意见稿中的“发明人职务”、“发明产生的背景和主要过程”予以删除，并且增加了“单位认为需要说明的其他事项”。

6、合并了征求意见稿第12条和第13条，作为送审稿的第12条。

7、删除了征求意见稿第14条第2款。即单位未在收到发明报告六个月的期限内通知发明人是否申请专利的，“视为将在国内申请知识产权的权利无偿转让与发明人”。

8、删除了征求意见稿第16条针对停止申请或放弃职务发明的“两个月”提前通知期限硬性规定。

（四）第四章“职务发明人的奖励和报酬”部分的主要调整

9、限缩了发明人权利限定的范围，将“限制”发明人职务发明条例规定的权利，明确限定为对发明人依据本条例享有的权利之“享有或者行使附加不合理条件”。

10、将征求意见稿第21条第1款单列为一条，即送审稿第19条，是从征求意见稿第6条中衍生出来的一个类似条款，针对的对象略有调整，但内涵关联。

11、 删除了征求意见稿第21条第2、3款，将征求意见稿第20条调整为送审稿第22条，将征求意见稿第22条调整为送审稿第20条。

12、删除了征求意见稿第23条第3款对“报酬”的定义。同时将第23条第1款细分为四人选项，即送审稿第21条第1款所规定的四项：（1）营业利润的5%（集成电路布图设计3%）以上；（2）销售收入的0.5%（集成电路布图设计0.3%）以上；（3）依据前述（1）或（2），按年支付发明人月平均工资的合理倍数；（4）依据前述（1）或（2），一次性支付发明人平均工资的合理倍数。

（五）对第五章“促进职务发明的知识产权的运用实施”

13、删除了优先受让权条款。

14、调整国有职务发明的促进措施实施范围。征求意见稿第30条规定的国有职务发明是指“国有企事业单位”的职务发明，送审稿将其范围缩小到“国家设立的研究开发机构、高等院校”的职务发明。

15、弱化了对职务发明运用实施具有强效的税收政策优惠的规定。征求意见稿第31条明确：税收优惠政策的“具体办法由国务院财政部门会同国务院税务部门、国务院科学技术行政部门、国务院知识产权主管部门制定”。送审稿删除了这句具有实际贯彻可能性的内容，转而用一句模糊语予以替代：“按照国家有关规定享受税收优惠政策”。

16、新增了国家知识产权运营基金设立的送审稿第31条，删除了征求意见稿第44条对国家投资的职务发明奖励报酬规定的原则性条款。

【征求意见稿第44条：利用财政性资金设立的研究开发项目形成的职务发明，适用本条例规定，但国家对此类职务发明的权利归属、奖励和报酬、实施等另有规定的除外。】

【送审稿第31条：国家设立基金，促进利用财政性资金设立的科学技术基金项目和科学技术计划项目形成的职务发明的运用实施。】

（六）对第六章“监督检查和法律责任”部分的主要调整

17、删除了征求意见稿第34条第2款针对单位未依法落实职务发明制度 “处一万元以下罚款” 的规定。

18、加重了对侵犯署名权的行政处罚。送审稿第36条第4款规定：“两次以上侵犯署名权的，由县级人民政府知识产权行政部门对侵权人处五千元以上五万元以下的罚款，并对侵权情况予以通报。”而征求意见稿的罚款金额为“一万元以下”，而且没有“予以通报”的规定。

19、删除了诉讼时效的规定，即征求意见稿第42条。

20、增加了“单位”在报酬争议中举证责任条款，即送审稿第40条第2款：“发明人与单位就职务发明的报酬产生争议的，单位对其自行实施、转让或者许可他人实施该职务发明获得的经济效益，负有举证责任。”

（七）对第七章“附则”部分的主要修改

21、增加了国防领域职务发明参照适用的规定，即送审稿第43条。

二、对送审稿主要内容的分析

送审稿相对于征求意见稿，变化不大，主要内容和思想几乎没有调整。然而从立法目的出发，送审稿有几个重要问题需要在立法过程中进行更为深入的探讨，可以总结为：职务发明条例规制范围、立法视角和不良效应防范等。具体如下：

1、目的是落实《国家中长期人才发展规划纲要（2010-2020年）》。即其中要求的“制定职务技术成果条例，完善科技成果知识产权归属和利益分享机制，保护科技成果创造者的合法权益。明确职务发明人权益，提高主 要发明人受益比例。”前述目的从国家管理角度，的确有必要出台相关政策来激励发明人群体。如同专利法第1条开明宗义要激励创新一样。对此无可非议。然而，其实激励创新的最有效方法中，除了要求单位付出对价以外，国家管理层面亦有非常强有力的激励手段可用，那就是对于职务发明人及职务发明单位的税收优惠政策激励，例如采取以下税收优惠政策：（1）对职务发明人的奖励和报酬免征（或者先征后退）个人所得税；（2）对单位支付的职务发明奖励和报酬，用于冲抵单位税收。

2、立法范围大幅缩小。职务发明显然是科学技术成果，但送审稿第1条的修改显然将其大幅缩小到“知识产权”层面，而第四条则进一步缩小的专利、植物新品种、集成电路布图设计三种具体科技成果上。因而，《职务发明条例草案》其实是知识产权类职务发明保护条例，规范的是前述三类知识产权中涉及职务发明的情形。送审稿第4条、第24条均从不同维度证明了此点。

3、基于上述两点，送审稿可以归类于三种行为规范：职务发明完成后的行为规范（权利归属即职务发明与非职务发明的认定、职务发明成果报告、职务发明成果的知识产权化）、职务发明利益分配行为规范（对职务发明人的奖励与报酬、职务发明人的自行运营权）、职务发明利益分配行为违规的行为救济（职务发明相关的行政执法权、侵犯署名权的救济、职务发明奖励报酬未兑现的救济）。

4、职务发明成果的当然正向价值观。从立法说明和具体条文，传递出一种职务发明和知识产权当然对产品和产业具有正向价值的理念，即认为只要输出职务发明而且申请或获得相应知识产权（专利权、植物新品种权、集成电路布图设计权），使用该职务发明及其知识产权的商品或服务就必然会获得商业收益。科技成果类知识产权制度（包括《职务发明条例》所规范的三种类型的发明）的制度机理，从国家管理层面是通过一系列法律授权和具体政策配套，从而激励产生的新科学技术知识（创造性科技成果），从而实现全社会的科技知识存量的增加。但是，知识产权制度机理并没有给出新增的创造性科技成果必然会带来商业收益的制度许诺和/或承诺。然而，市场角度看新增创造性科技成果会给市场主体带来四种结果：（1）完全无市场利益；（2）有市场利益，但是获益小于成本性投入；（3）有市场利益且获益等于成本性投入（不包括基于职务发明条例而新增的成本）；（4）有市场利益，且获益大于成本性投入（不包括基于职务发明条例而新增的成本）。可以看出，市场主体在获得职务发明成果及其知识产权时，并不是必然会获得经济收益或其他市场收益，例如：过高的研发投入或者专利投入有可能压垮一家创业型企业，而不一定是促进其获得成功。因此，送审稿所体现出来的是一种基于国家管理的制度设计理念，但是送审稿试图规范的具体内容却大量的涉及市场主体。《国家知识产权战略纲要》和2015年总理《政府工作报告》都指出：企业是技术创新主体，因而虽然“创新的关键在人”，但是也在“企业”。送审稿体现出来的绝对正向价值理念，显然对市场主体的激励考量不足。职务发明的激励机制显然应当从国家、市场、社会三层机理上来研究和设计，只从单一维度考虑，却是管中窥豹。

5、对于市场收益状况考虑不足。送审稿第21条规定了一组比率：在知识产权有效期限内，每年从实施发明专利或者植物新品种的营业利润中提取不低于5%，或者销售收入的0.5%（集成电路布图设计分别是3%、0.3%）作为职务发明人的报酬。而工信部发布的《2014年手机行业发展回顾及展望》指出：2014年，手机行业平均利润率为3.2%，低于电子制造业平均水平1.7个百分点。也就是说，如果电子制造业的平均利润率为4.9%。如果按照送审稿的规定，手机和电子制造业在支付了职务发明人的报酬（注意，这里还不包括来自外部知识产权人的许可费、职务发明奖励等）后，将出现全行业亏损。因此，送审稿用一种直接划线、一刀切的方式，规定一个报酬比率，有点像战争场景中的炮火覆盖，无差别攻击。对于平均利润率非常高的行业，起不到激励作用，对于利润率比较低的行业，则成了送命稻草。

6、没有引入诚实信用原则，对于恶意利用职务发明条例规定的情形准备不足。例如送审稿第37条，“任何组织或者个人对侵犯发明人署名权的行为都有权向县级人民政府知识产权行政部门举报，接受举报的部门应当及时调查、处理。”从字面上看合情合理，但该条如无诚实信用原则兜底，将会被各种恶意利用。

7、约定优先原则的法理符合性。立法说明在“草案起草遵循的基本原则”部分，专门说明了“约定优先原则和最低保障原则”。说明指出“单位与发明人之间的关系首先是民事关系，应当遵循平等、自愿、公平等民法基本原则”、“充分尊重当事人的意思自治，在权利归属和奖励报酬方面采取约定优先的原则”，授权单位和发明人自行达成协议约定职务发明权利归属和奖励报酬。然而紧接着话锋一转，提出了所谓的最低保障原则，即送审稿第18条第2款：“任何取消发明人依据本条例享有的权利或者对该权利的享有和行使附加不合理条件的约定或者规定无效”。立法说明对此解释是“为了防止单位变相剥夺或者限制发明人的权利”。最低保障原则对约定优先原则的限制，将随着《职务发明条例》的颁布实施而会受到具体案例情形的巨大挑战，尤其是对“不合理条件”限制的解释范围。

三、对企业知识产权管理的影响

《职务发明条例》出台，对企业知识产权管理的影响甚大，不同企业当然有所不同，共性影响及建议可以归结为以下几点：

1、应当出台专门的企业职务发明及其知识产权奖励与报酬的规章制度、流程、操作指南和表单。虽然，送审稿的规定是“从事研究开发的企事业单位”，但是大部分企业恐怕无法证明自己没有“从事研究开发”。企业职务发明规章制度至少应当包括以下内容：职务发明的届定（尤其涉及利用单位物质技术条件的，同时要考虑专利法第四次修改征求意见稿中的内容），发明人的报告规则、程序及审批，发明报告，发明人奖励机制及其执行监督机制，发明人报酬的审核程序、方式和数额计算、发布、发放方式，通知规则，保密规则，职务发明实施与否的认定程序和规则，职务发明实施效益的认定程序和规则、计算方式，职务发明人依法享有的权利，职务发明人请求救济的途径，报酬支付方式和程序，个人所得税代扣代缴规定，职务发明是否申请知识产权的认定程序及规则、不申请专利、植物新品种、集成电路布图设计的职务发明的补偿规则，等等。总之，一份长长的文件，加上一系列的复杂的评审表、审核表、通知单、计算公式、申请表、审批表和电子流程。当然，上述职务发明规章制度的制定程序，还需要工会、职工代表大会或者类似组织，以及研发员工、发明人群体的共同会签。

2、详细测算本企业的利润率，作为调整知识产权管理策略的依据。尤其是利润率较低的行业，如果利润率低于5%，则尽可能考虑向非职务发明化方向 发展，否则秋后算帐亏损更严重。

3、尽可能通过转让、许可他人实施职务发明，而不是自行实施，以降低报酬支付的压力。

4、尽早与企业财务、税务、人力资源等管理部门协商，模拟职务发明报酬的计算方式、报告程序、通知规则等。

5、严格审核发明人署名，要求发明人出具署名真实性、非遗漏性的保证，并且规定署名错误时职务发明人应当承担的责任。