金杜知卓 | 专利贡献度在确定侵犯专利权案件损害赔偿中的应用
作者 | 张晓霞 金杜律师事务所
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前言
继2018年2月27日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于加强知识产权审判领域改革创新若干问题的意见》，强调“着力破解知识产权侵权诉讼赔偿低、加大知识产权侵权违法行为惩治力度、降低维权成本、依法加大赔偿力度、提高赔偿数额”之后，2019年11月24日中共中央办公厅、国务院办公厅再次印发了《关于强化知识产权保护的意见》，该意见第二点提出“强化制度约束，确立知识产权严保护政策导向”，并特别指出要“大幅提高侵权法定赔偿额上限，加大损害赔偿力度”。加大知识产权案件赔偿力度，提高损害赔偿成为目前知识产权严保护政策下的一种导向，然而在具体案件中寻求高额赔偿，还需要将这种导向具体落地。
最高人民法院最近作出的深圳市吉祥腾达科技有限公司与深圳敦骏科技有限公司等专利侵权诉讼纠纷的（2019）最高法知民终147号二审判决书中，法院驳回了原审被告关于一审法院没有考虑专利贡献度导致判赔金额过高的抗辩主张。专利贡献度是被告在诉讼中抗辩原告主张的损害赔偿金额过高的事由之一，本案中二审法院没有支持原审被告关于专利贡献度的抗辩，是基于被告在诉讼程序中拒不提供有关侵权规模的基础事实。
专利贡献度或专利贡献率是中国专利法司法实践中提出的一个概念，其与美国专利法下的分摊原则[1]和日本专利法下的寄与率[2]概念对应，核心含义一致，指的是专利权人损失或者侵权人利益中有多大比例可以归因于专利技术或者特征。2009年12月21日通过的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十六条[3]在司法解释层面首次引入了这个概念，根据该条款，在确定侵权人因侵权所获得的利益时，应当限于侵权人因侵犯专利权行为所获得的利益，即要将侵权人因侵权所获得的利益中其他因素贡献的利益刨除，这是考虑专利对于侵权获益贡献的一个总的原则，在该原则下，条款中明确了两种情形，第一种是侵犯发明、实用新型专利权的产品系另一产品的零部件的；第二种是侵犯外观设计专利权的产品为包装物的；对于这两种情况，明确要求考虑零部件本身的价值、包装物本身的价值、及其在实现成品利润中的作用。该司法解释中并未涉及最小可销售单元的概念，常见的司法实践中，案件中专利保护的主题产品对应于被诉产品，两者一致，或者专利保护的主题产品是被诉产品的组成部分，而两者或者都可以单独销售，或者两者中只有被诉产品可单独销售。对于专利保护的主题产品不可单独销售的情形，损害赔偿计算的基础必然是被诉产品的整体侵权获益；对于专利保护主题产品和被诉产品都可以单独销售的情形，可能对损害赔偿计算的基础产生争议，而关于最小可销售单元的争议[4]也是由来已久并且依然未解决，本文中并不打算涉及这部分内容，而是围绕目前的司法实践总结目前审判的思路，提出问题解决的一些思考。
上文提及的判决并非是第一个涉及专利贡献度的判决，在目前加大赔偿力度的导向下，在具体案件中，各地法院也更加倾向于精细化损害赔偿的计算方式，专利贡献度越来越多的出现在专利侵权案件中。然而，在实践中，专利贡献度的确定还存在非常大的主观性和不确定性。本文针对最近几年的采用专利贡献度的案件进行分析，尝试理解法院在具体案件中如何确定专利贡献度具体数值以及确定具体数值时考虑的因素，以期为司法实践给出指引。
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最高人民法院(2018)最高法民再111号：蒋国屏、无锡国威陶瓷电器有限公司与常熟市林芝电热器件有限公司、苏宁易购集团股份有限公司侵害实用新型专利权纠纷
本案中，法院采用了“精细计算+酌定赔偿”的方式确定因侵权给权利人造成的损害赔偿金额，最终判决损害赔偿金额9,377,867元。权利人主张以被诉侵权人的侵权获益来计算损害赔偿金额，在计算过程中，法院提出“被诉侵权产品的利润来源除了使用专利技术方案外，可能来自于其使用的其他专利或者其他部件，因此需要考虑本案专利对于侵权产品利润的贡献度，最终认定“根据本案专利说明书对发明有益效果的记载，专利权利要求2的技术方案相关的有益效果，包括产品结构更加紧凑，各配件之间在经过压制后结合更牢固，提高热传导性能，减少配件松动造成的安全隐患，提高产品的可靠性和制作成本等，因此本案专利对于林芝公司PTC发热器的市场吸引力起到了重要作用。同时，考虑到本案专利权利要求2技术方案实现上述有益效果的特征主要体现在导热铝管压制后在左右侧面形成的半圆型凹槽结构，而PTC发热器还包括其他部件，不宜将侵权产品的利润全部归因于本案专利。在林芝公司无正当理由拒不参加本案庭审的情况下，本院酌定本案专利对于林芝公司侵权产品利润的贡献度为50%”。
注：原告主张的涉案专利权利要求2要求保护的主题是“一种PTC发热器”，计算损害赔偿依据的销售合同所依据的产品是“电加热器”。
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广州知识产权法院（2018）粤73民初1851-1852号：深圳来电科技有限公司与深圳街电科技有限公司等侵害实用新型专利权纠纷一审民事判决书
本案涉及两个专利，在计算损害赔偿时，法院采用了“酌定赔偿”的方式，估算了被告的侵权获益金额，判决损害赔偿金额3000万元，其中在确定专利的贡献度时，法院认为“本两案所涉专利对于移动电源的借取和归还具有重要作用，属于关键技术。显然，对共享充电宝行业经营者实现利润产生重要贡献。涉案专利只涉及充电仓体的重要部件，但毕竟不是共享充电宝设备整体。街电公司的品牌、服务、铺设范围等也会对消费者选购产生影响。本院充分考虑上述两方面因素，确定本两案被诉侵权技术方案的利润贡献率为50%”。
注：原告主张的其中一个涉案专利权利要求要求保护的主题是“一种充电夹紧装置”，另一个涉案专利要求保护的主题是“一种吸纳式充电装置”，计算损害赔偿时所依据的产品是“共享充电宝柜机”。
3
广州知识产权法院（2017）粤73民初390号：珠海格力电器股份有限公司与宁波奥克斯空调有限公司等侵害实用新型专利权纠纷一审民事判决书
本案在计算损害赔偿时，法院根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益，判决全额支持原告主张的损害赔偿金额4000万元，其中在考虑专利贡献度时，法院认为“原告专利与现有技术相比具有实质性特点和进步，其通过减少零件数量和装配工序，解决了现有技术因开制模具多所导致的成本增加和效率低下问题，也解决了因装配工序多所导致的容易漏水、漏风、异响等问题。空调是否容易漏水、是否会产生异响，是消费者选购时关注的重点之一。显然，上述问题的解决会对空调厂商实现利润产生重要贡献。而且，本案诉讼发生前被告奥克斯公司曾有两个型号产品被认定侵犯原告相同专利权，并被责令停止侵权和赔偿损失。在此情况下，该被告仍通过本案八个型号产品继续使用原告专利，也印证原告专利对其实现利润具有重要影响。另一方面，被诉室内机虽是空调重要部件，但毕竟不是空调成品。该被告的奥克斯品牌也会对消费者选购产生影响。本院将在充分考虑上述两方面因素基础上，合理确定被诉技术方案的利润贡献率”，但是在该案件中，法院并未给出具体的贡献率数值。
注：原告主张的涉案专利权利要求要求保护的主题是“一种空调机的室内机”，计算损害赔偿时所依据的产品是“空调”。
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福建省高级人民法院（2017）闽民终501号：华为终端有限公司、惠州三星电子有限公司侵害发明专利权纠纷二审民事判决书
本案中，法院根据权利人的主张按照惠州三星公司等因侵权所获利润酌定赔偿金额，判决全额支持原告主张的损害赔偿金额8000万元。其中，关于专利的贡献度，原审法院认定“移动终端的价值并不是其所使用的专利价值的简单叠加。一部移动终端由硬件与软件两部分组成，在移动终端的硬件配置日趋同质化当下，直接面向用户的图形操作界面在提升移动终端视觉吸引力的同时，更带来差异化的用户操作体验，该差异化特征是消费者识别、选择智能移动终端的关键因素。操作简便、交互方式友好的图形操作界面能够很好地增强用户粘性、提升品牌认可度，有利于移动终端的制造商、销售商培养固有客户群、增加产品销售额。由此可见，图形操作界面对智能移动终端产品的利润具有实质性贡献。本案的涉案专利是智能移动终端用户图形操作界面的框架性核心专利，通过该专利的应用，首先解决了如何使用户简便地在多个分屏范围内移动、摆放特定APP图标的问题。其次，原告创造性地提出了长按组件缩小页面的方案，用户长按一个分屏中的图标时，屏幕两边的分屏（如果存在）在当前屏幕区域的边缘少量露出，指引消费者知晓存在的可用分屏。该方案应用后，即使用户不熟悉多屏桌面，也能通过本方案的直观提示，知晓图标的移动并不限于一个分屏，从而方便地将图标移动至其他原本隐藏的分屏。长按缩小方案启发性地引导消费者熟悉并充分使用多屏桌面，大大提高了系统界面操作的成功率和准确性。由于该专利属于非标准必要专利，在移动终端的制造过程中是否使用具有可选择性。然而，惠州三星公司、天津三星公司、三星（中国）公司等作为位居全球智能移动终端前三甲的制造商，在制造、销售的众多型号的智能移动终端产品中，均使用了本案涉案专利的技术方案，可见该专利的市场认可程度极高。综上可证，本案的涉案专利具有极高的创造力，对实现移动终端的智能化操作贡献巨大”，但是并未给出具体的专利贡献度数值。
二审法院确认侵权人的侵权获利应当与侵权行为之间具有直接的因果关系,因其他权利和生产要素产生的利润应当合理扣除，但同时认为惠州三星公司等没有举证证明应当扣除的其他合理利润，进一步确认了一审判决书中对于涉案专利对侵权获利具有较高贡献度的认定。
注：原告主张的涉案专利权利要求要求保护的主题是“一种用户设备”及“一种组件显示处理方法”，计算损害赔偿时所依据的产品是“手机”。
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杭州市中级人民法院（2016）浙01民初1278号：斯托克股份有限公司与浙江多宝贝婴童用品有限公司、浙江大晶进出口有限公司等侵害发明专利权纠纷一审民事判决书
本案中，法院参考被诉侵权产品的利润，综合考虑各种因素，在法定赔偿限额之上酌情确定判赔金额200万元。原告在本案中主张100%的专利贡献度，被告认为原告的不同方案产品之间的差价仅为数百元人民币，该差价即为本案专利价值，法院不认同原被告的主张和抗辩，在判决书中确认“涉案产品构成侵权的是其在整体车辆框架技术方案基础上的可拆卸的座位模块部分，在其他如不安装座位模块、或安装不可拆卸的座位模块，或座位模块高度不可调节等情形下，均不构成侵权。在此基础上衡量本案有效专利对于涉案产品的贡献率，本院认为，一方面，发明的独立权利要求和从属权利要求对整体技术方案构成有主次、梯度的保护，从专利说明书背景技术和解决的技术问题来看，本案专利独立权利要求1、20包含基本技术方案，实现一种用于儿童和/或购物的手推车易于折叠的发明目的，具有最高技术价值，从属权利要求包含的座位模块、横档件、手柄、轮子的悬挂和锁定装置、行李盛器等并列作为附加技术特征，从不同组件角度对独立权利要求进行进一步限定。就组件关系和技术特征数量来说，座位模块属于整体技术方案的一小部分，其物料成本占整体成本的比例也不高。另一方面，考虑到座位模块在产品整体中属于直接实现产品使用价值之一的部件，消费者直观容易注意到并影响其购买行为，故其技术方案内容具有较高的商业价值。综合上述因素，本院就高酌定侵权产品所实施的专利有效部分对产品整体的贡献率”，但是并未给出具体的专利贡献度数值。
注：原告主张的涉案专利权利要求要求13-18保护的主题是“一种儿童手推车”，涉案专利权利要求1、2已经被宣告无效，法院认定原告在本案主张的权利要求13-18是从属权利要求，对其所引用的权利要求1、2的手推车的座位模块的进一步限定，计算损害赔偿时所涉及的产品是“手推车”。
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广东省高级人民法院（2015）粤高法民三终字第587号：浙江圣字管业股份有限公司与赵逸侵害实用新型专利权纠纷二审民事判决书
本案中，原审法院酌定因侵权给权利人造成的经济损失及合理的维权费用为60万元，原审被告不服，上诉称本案专利所涉部件仅为产品整体的零部件,该部分零部件的价值仅占整个产品价值的约四分之一(产品整体还包含有面板、弯头、球阀／直角阀等高价值部件)，法院在酌定赔偿金额的时候应考虑零部件的专利贡献率。二审本院最终认定“首先，虽然涉案专利所涉部件为盒体，并非为产品整体的全部，但系该产品整体的关键部件，涉案出墙盒的功能主要在于将球阀装在盒体里面再固定在墙体上，便于上下左右调节位置，是产品整体不可或缺的部分，不能仅以专利所涉部件成本价值的高低来衡量其对于整个产品的贡献率”，并维持一审判决。
注：原告主张的涉案专利权利要求要求保护的主题是“一种燃气管道的可调节出墙开关盒”，计算损害赔偿时所涉及的产品是“热水器出墙盒”。
上面六份判决书中，只有两份给出了明确的专利贡献度的数值，其他四份都没有给出数值，但给出了具体的分析理由，对专利贡献度高低进行了判断，作为法院酌定赔偿金额时的参考因素。在这些案件中，法院确定专利贡献度时，会考虑以下因素：（1）专利保护主题产品与被诉侵权产品之间的关系，如果专利方案涉及的产品是被诉侵权产品的组成部分，则需要考虑专利方案在整个被诉产品中的作用，而不能以专利所涉部件成本价值的高低来衡量其对于整个产品的贡献率，如果专利所涉部件系被诉产品整体的关键部件，则相应的贡献度高；如果专利方案涉及的产品与被诉侵权产品一致，则法院会考虑权利要求方案中实现发明有益效果的技术特征在产品上对应的结构特征，考虑其在整个产品中的占比以及对于实现产品使用价值的作用。无论是那种情形，法院都不是以对应结构特征的成本作为判断的依据，更多的是考虑对应结构特征的功能、达到的有益效果、在实现产品使用价值中所起的作用等。（2）考虑使用涉案专利技术的产品的范围，使用范围广，一定程度代表了专利技术的受欢迎程度，则对应的专利贡献度高。（3）考虑被诉产品上是否集成有其他权利类型，在被诉产品上集成的权利中辨别涉案专利对于产品利润的贡献，例如在华为和三星的判决中，法院认定“移动终端的价值并不是其所使用的专利价值的简单叠加，涉案专利是智能移动终端用户图形操作界面的框架性核心专利”，另外通常举证被诉产品上其他权利类型的举证责任在被告，如果被告没有举证，则法院可能会作出不利推定。（4）考虑被告是否存在举证妨碍的情节，当存在举证妨碍时，对于被告提出的专利贡献度低的抗辩可能会不被支持，法院会采用100%的专利贡献度。
还有一些可能会影响专利贡献度数值的因素在上面引用的判决书中没有提及，例如，专利技术构成消费者购买产品的主要动因，被诉产品的市场推广中特别强调了专利技术的有益效果，涉案专利是所属领域的基础性专利，专利技术不存在替代性技术、或者替代成本过高、或者替代技术效果明显变劣等，这些情况下，专利对于产品的利润都会起到决定性作用，应当考虑赋予更高的专利贡献度数值。
专利贡献度在中国专利侵权案件的司法实践中的运用并不多，这与历年来，专利侵权案件90%[5]以上的案件法院都以法定赔偿来确定赔偿金额有着紧密的关系。近些年来，随着专利案件中提高损害赔偿、精细化损害赔偿计算的这种趋势，专利贡献度会越来越引发重视，在上述的判决中尽管给出了一些法院在决定专利贡献度时的参考因素，但是仍然存在说理不够充分、依据不足的情况，在案件中原被告积极举证，引入专利价值评估报告、经济学分析报告、专家意见等来帮助法官更多的从市场角度、技术层面来更为准确的确定专利价值将会有效改善这一局面。同时也期待在未来的一些案件中，法院能给出更为明确的指引，使得专利贡献度的确定能更加具体和客观。
注释：
[1] 和育东：《专利侵权赔偿中的技术分摊难题——从美国废除专利侵权“非法获利”赔偿说起》，《法律科学》2009年第3期；
[2] 管育鹰：《专利侵权损害赔偿额判定中专利贡献度问题探讨》，《人民司法》2010年第23期；
[3] 《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十六条：人民法院依据专利法第六十五条第一款的规定确定侵权人因侵权所获得的利益，应当限于侵权人因侵犯专利权行为所获得的利益；因其他权利所产生的利益，应当合理扣除。侵犯发明、实用新型专利权的产品系另一产品的零部件的，人民法院应当根据该零部件本身的价值及其在实现成品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。侵犯外观设计专利权的产品为包装物的，人民法院应当按照包装物本身的价值及其在实现被包装产品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。
[4] 朱理：《专利侵权损害赔偿计算分摊原则的经济分析》，《现代法学》2017年第5期
[5] 曹新明：《我国知识产权侵权损害赔偿计算标准新设计》，《现代法学》2019年1月。根据该文统计，在2011-2016年间，94.75%的专利侵权案件都以法定赔偿来确定损害赔偿额。
