袁博专栏 | 新广告法视野下的“广告代言人”

知产力（微信ID：zhichanli）

知产力是一家致力于“为创新聚合知识产权解决方案”的原创型新媒体平台。关注科技领域创新及相关知识产权问题，请订阅本微信公众号（zhichanli）、官方微博：知产力，亦可登录www.zhichanli.com查阅更多精彩内容。

作者 | 袁博 上海市第二中级人民法院

(本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。)

今年9月1日起即将施行的《广告法》（以下简称为新广告法）第二条第五款规定，“本法所称广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务做推荐、证明的自然人、法人或者其他组织”。从表面看，这只是将以往的广告法理论中已经成熟的定义（也被称为“荐证广告”）通过立法的形式波澜不惊地予以引入，然而，认真研究新广告法的相关法条可以看到，相比2015年修订前的广告法（以下简称旧广告法），新广告法对“广告代言人”无论在主体范围、广告内容还是责任追究上都发生了体系性的重大变化。从广告心理学的角度说，代言广告对于吸引消费者的注意力、提高商品或服务的知名度、增强广告的可信度等方面都具有其它形式广告所无法比拟的优势。然而由于以往法律法规的缺漏，对虚假代言广告存在打击不力的突出现象，而新广告法的颁布实施，将有效地解决这一问题。

首先，新广告法明确了“广告代言人”的主体范围。

在旧广告法中，没有“广告代言人”的明确定义，涉及到“广告代言人”的条款重要有两条：一是第三十八条第三款规定，“社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任”；二是第十四条第（四）项规定，药品、医疗器械广告不得利用医药科研单位、学术机构、医疗机构或者专家、医生、患者的名义和形象作证明。显然，按照旧商标法第三十八条第三款的规定，广告代言人要承担法律责任要具备两个条件：第一，所代言的广告要被认定为虚假广告；第二，广告代言人限于社会团体或者其他组织。换言之，在药品、医疗器械领域之外以个人名义代言的广告，是不受旧广告法约束的。这就导致了因为名人代言虚假广告而导致的消费纠纷不断涌现，如郭德纲代言的“藏秘排油减肥茶”广告事件，葛优代言的“亿霖木业”广告事件、邓婕代言的“三鹿奶粉”广告事件等。

新广告法关于广告代言人的明确定义，显然对旧广告法存在的问题进行了针对性地解决。根据第二条第五款的规定，新广告法体系中的广告代言人包含如下含义：第一，广告代言人包括广告主以外的，对商品、服务做推荐、证明的自然人、法人或者其他组织，既包括代言机构，也包括代言个人，既包括名人代言，也包括普通消费者代言。换言之，不仅大家熟悉的名人、明星、专家可以代言，即使是一个普通消费者形象的路人、学生、家庭主妇，只要现身说法对相应产品进行了介绍、推荐，也被视为广告代言人。这是因为，普通人是与目标受众很接近的人，他们是目标受众中的一员，有助于提高广告的亲和力。第二，广告代言人在广告中不但可以以自己的名义对商品、服务做推荐、证明，而且可以仅仅使用其形象作代言，例如，在介绍某一化妆品品牌时，仅出现刘嘉玲的照片，同时出现旁白“很多明星都在使用这款产品”，那么，即使刘嘉玲本人或其姓名并不在广告中出现，也可认为其凭借形象对该款产品进行了代言（当然，不包括其形象被盗用的情形）。

其次，新广告法限制了广告代言人的代言商品（或服务）范围。

前文提到，在旧广告法中，明确禁止广告代言人代言的范围只有“药品、医疗器械广告”，而且只限于不得以“医药科研单位、学术机构、医疗机构或者专家、医生、患者的名义和形象作证明”。换言之，如果是非“药品、医疗器械广告”，就可以自由代言，而且，即使是“药品、医疗器械广告”，只要规避“医药科研单位、学术机构、医疗机构或者专家、医生、患者”的身份，也可以进行代言，例如，以足球明星或者普通家庭主妇的身份，就完全可以代言。显然，对广告代言人代言范围规定的不足，也是导致广告实践中大量虚假广告出现的一个重要因素。

新广告法新加入了大量条款，对广告代言人的代言范围进行了周密、详细的限制。

第一，广告代言人必须如实陈述是否使用过代言的商品或者服务。新广告法第三十八条第一款规定， 广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明，应当依据事实，符合本法和有关法律、行政法规规定，并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。换言之，以后成龙如果再做类似霸王那样的洗发水广告，如果自己实际上并未亲身使用，根据新广告法第二十八条第二款第（四）项的规定就可能构成虚假广告，并要承担相应的法律后果。

第二，广告代言人在某些商品或服务中完全禁止代言。根据新广告法第三十八条第二款和第三款的规定，不满十周岁的未成年人和在虚假广告中作推荐、证明受到行政处罚未满三年的自然人、法人或者其他组织，不得进行任何广告代言。根据新广告法第十六条、第十八条的规定，在医疗、药品、医疗器械广告和保健食品广告中，不但“医药科研单位、学术机构、医疗机构或者专家、医生、患者”不得代言，而且禁止一切代言人代言。

第三，广告代言人在某些商品或服务中代言主体范围受到限制。根据新广告法第二十一条、第二十四条、第二十五条和第二十七条的规定，在涉及农药、兽药、饲料、饲料添加剂、教育、培训、招商、农作物种子、林木种子、种养殖等广告中，诸如科研单位、学术机构、专业人士、用户（受益者）等不得进行代言。

最后，新广告法强化了广告代言人的法律责任。

在旧广告法中，明确规定广告代言人责任的是第三十八条第三款，即“社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任”。显然，旧商标法存在三个方面的不足：第一，只规定了代言机构或者组织承担责任，这个前文已经提到；第二，之规定了虚假代言的民事责任，但没有提及行政责任；第三，对于虚假代言中民事责任的承担，是否需要过错，语焉不详。同样，新广告法对这些问题也给出了明确的回应。

进一步加重广告代言人虚假代言的民事责任。显然，代言人特别是一些名人、专家在从事代言行为获取高额报酬的同时，实为利用其高知名度和对广大消费者进行了影响、引导，理应为其行为承担责任。况且，这些名人、专家获得的报酬表面上是从广告主那里得来的，实际上这些报酬通过产品的销售后转嫁给了消费者，他们没有理由逃避相应的法律责任。新广告法第五十六条第二款规定，关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。第三款规定，前款规定以外的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。可以看出，对于关系消费者生命健康的商品或者服务以外的广告领域，对广告代言人的责任追究以其主观上具有过错为前提，即“明知或者应知广告虚假”；而对于关系消费者生命健康的商品或者服务，只要构成虚假广告，并且造成消费者损害，则不论广告代言人是否主观上有过错，是否明知广告虚假，都要无差别与广告主、广告经营者、广告发布者承担连带责任。这就意味着，无论是星光灿烂的大名人还是貌不惊人的路人甲，今后在代言涉及消费者生命健康的商品或者服务时，要更为慎重，不然难免官司缠身。

第二，增加了广告代言人虚假代言的行政责任。新广告法第第六十二条规定，广告代言人有下列情形之一的，由工商行政管理部门没收违法所得，并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款：(一)违反本法第十六条第一款第四项规定，在医疗、药品、医疗器械广告中作推荐、证明的；(二)违反本法第十八条第一款第五项规定，在保健食品广告中作推荐、证明的；(三)违反本法第三十八条第一款规定，为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明的；(四)明知或者应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作推荐、证明的。

综上所述，而新广告法的颁布实施，将有效地解决广告领域特别是虚假代言等一系列顽疾，一句话，今年9月1日以后，在广告领域代言要小心守法，不然难免重责缠身。