黄武双：用合理的方法发现事实才不致误读“红罐之争”

知产力按

昨日（12月20日），知产力通过微信公众号(zhichanli）推送了王老吉与加多宝“红罐之争”的两份一审判决书，并向各界发出征稿邀请。今天，在公众关注度高企的同时，知产力已陆续收到多篇相关来稿，并尚有更多的业界内外朋友表示将在未来几日将其观点集纳成稿交由知产力首发。在今天的来稿中，我们发 现，对于“红罐之争”的见解可谓见仁见智，但共通的是，这些具体观点无疑都能给我们带来不同视角下的有益启发与给养。

按着收稿顺序，知产力今日将为各位推送3篇文章，分别来自华东政法大学知识产权学院黄武双教授、中国社会科学院知识产权中心兼职研究员黄晖博士以及清华大学法学院冯术杰副教授。他们的观点虽然不代表知产力的观点（^^），但以打造具有影响力的知识产权公共议事空间为己任的知产力仍期待包括您在内的更多朋友，能将真知灼见发送给我们，并经由您的知产力与各界共同分享，使我们一道成长、共同进步。

以下为华东政法大学知识产权学院黄武双教授的来稿。

用合理的方法发现事实才不致误读“红罐之争”

作者：黄武双 华东政法大学知识产权学院教授、博士生导师

2014年12月12日，针对广药集团与加多宝公司之间的“擅自使用知名商品特有包装装璜纠纷案”，广东省高级人民法院一审判决加多宝公司赔偿广药集团经济损失损失1.5亿元。消息一经互联网、微信等媒介散发，再次引起了各界热议。针对（2013）粤高法民三初字第2号民事判决书和大家所关注的焦点问题，本文归纳与评述如下。

1.涉诉包装装潢能否独立于“王老吉”商标而使用？

“知名商品特有的包装、装潢”，本质上是一种未注册商标。《反不正当竞争法》第五条禁止擅自使用与他人知名商品特有的名称、包装、装潢相同或近似的名称、包装、装潢，防止与知名商品相混淆的规定，即表明知名商品的包装、装潢具有区别来源的作用。既然产品上的商标和包装、装潢都具有区分来源的作用，那么涉诉的包装、装潢能否独立于“王老吉”商标而具有其特有的显著性？《2012-2013年知名品牌凉茶评价项目研究报告》显示，“红罐装潢与王老吉黄色字样是消费者辨认罐装王老吉凉茶最重要的特征，超过7成的消费者在2012年上半年以前于商店、餐厅等地方看到红罐凉茶时会认为这就是王老吉”。该证据显示的事实，与崔国斌老师此前发表过的观点吻合，即“在饮料等普通消费品上，消费者的注意力有限，消费者已将它与商品上醒目的商标建立了联系；产品包装、装潢本身在显著性方面存在天然的障碍”。

包装、装潢是否具有独立于商标的显著性，属于事实问题而非法律问题。庭外不少同仁讨论该问题时，均以各种理论或规范进行推理，得出了独立性的结论，可能需要检视思考问题路径的合理性。事实乃一种客观存在，我们只要发现它即可。如果无法直接用人的五官来感知，则需要借助一定的工具来发现它。以逻辑推理、演绎的方式去认定一个事实，显然在方法论上是不可取的。广东高院认定“在大多数消费者心目中，王老吉商标与红罐装潢是密可不分的，红罐装潢几乎可以等同于王老吉凉茶”这一事实的方法是合理的。就商业标识的显著性、实际混淆或混淆可能性等事实，各国倾向于采用商业调查手段来发现。

在包装、装潢不具有独立的显著性，且包装、装潢与商标的显著性所标示的产品来源一致的情况下，若将包装、装潢分离使用，将造成消费者的混淆，对竞争者而言却从使用包装、装潢中获取了不当利益。法律并无禁止可能导致消费者混淆的包装、装潢独立使用的规定，但从《商标法实施条例》第25-26条要求在同一种或者类似商品上注册的相同或近似的商标应当一并移转的规定，可以类比得出这一结论。

2.消费者已经能够区分红罐王老吉和红罐加多宝？

有人指出，王老吉与加多宝商标侵权和不正当竞争纷争历经2年有余，且因加多宝投入了大量广告，现在的消费者已经能够清晰区分二者，因而应该允许加多宝与王老吉同时使用红罐包装、装潢。这一结论值可以从以下方面商榷。

首先，消费者现在能否区分红罐王老吉与红罐加多宝系不同来源的凉茶，仍然属于事实问题，不能靠逻辑来确定。得出消费者能够区分结论者，多为关注、熟悉王老吉与加多宝纠纷之人。在全国所有消费者中，现在能够区分红罐王老吉与红罐加多宝的比例究竟是多少，需要借助与合理的抽样调查方式获取。因而，以逻辑推理或自我感知得出的结论，未必与客观事实吻合。

其次，即便大多数消费者能够区分二者，也难以得出可以并存的结论。并存与否乃是一个法律问题，需要借助于现有法律规范来判断。法谚“任何人不能通过违法行为获利”告诉我们，如果加多宝所做的系列更名广告被认定为构成不正当竞争，则加多宝基于违法行为导致消费者能够区分的结果，亦不受法律保护。要将这种结果恢复到最初状态，最好的手段就是禁止继续使用红罐包装、装潢。

再次，权益所有人在其权益遭受侵害时，积极以非诉、诉讼手段维护自己权益，并不会导致权益丧失（或失效）。怠于行使权利者将丧失全部或部分权利，为各国司法实践普遍执行。怠于行使权利，要么丧失权利本体，要么丧失部分权利，如要求排除妨碍、恢复原状或损害赔偿等。就本案而言，王老吉积极主张包装装潢权益的事实，足以排除其丧失部分或全部权益的可能性。

商业标识的并存，以权益人之外的使用者善意或双方存在共存使用协议且该协议不损害消费者利益为前提。就客观事实和现有法律规范而言，两者同时使用红罐的结论难有说服力。

3.涉诉知名商品是否为“特定配方或味道的凉茶”？

法庭内外争议的焦点问题之一便是，本案依据《反不正当竞争法》第五条所要保护的知名商品究竟是“王老吉凉茶”，还是“由加多宝公司生产的、使用王泽邦后人的正宗独家配方的红色罐装凉茶”？

支持后者的人认为，特定配方的凉茶所对应的特殊口味已经获得了消费者的认同，而红色罐装与该特定口味之间已经产生了特定联系，从而推导出红罐包装、装潢所承载的商誉应当归属于加多宝，加多宝可以继续独立使用红罐包装、装潢。如前所述，多数消费者是否将红罐包装、装潢与特定配方或口味的凉茶建立了对应联系，仍然是一个事实问题。《2012-2013年知名品牌凉茶评价项目研究报告》以抽样调查的方式得出的结论，得出了相反的结论。在没有其它更好发现事实手段的情况下，采用该调查报告所反映的事实是合理的。在决定调查结果能否被采信之前，法院应当对调查方法、问卷设计、可信度、调查者经验等事项进行审查。鉴于问卷调查作为证据使用的频率会越来越高，建议最高人民法院制定相应的审查规范。

从消费者辨识习惯及认知规律观察，人们选购商品时乃是根据可视标识来判断的，因而即便存在口味上的差异，消费者所建立联系的外观载体仍然为易于记忆的“商标（王老吉）+ 红罐”。前已述及，“王老吉商标与红罐装潢是密可不分的，红罐装潢几乎可以等同于王老吉凉茶”。该事实表明，消费者选择购买产品时所指向的是，带有特定商标的红色罐装凉茶——王老吉凉茶。

4.不正当竞争行为的具体表现有哪些？

王老吉除了起诉加多宝的系列更名、销量领先等广告构成不正当竞争之外，还在本案中就加多宝生产、销售一边标注“王老吉”、一边标注“加多宝”的红罐凉茶和两边标注“加多宝”的红罐凉茶所使用的包装、装潢构成不正当竞争。以时间先后为序梳理可见，同时标注“王老吉”与“加多宝”的现象在先，之后出现两边标注“加多宝”的红色罐装凉茶和更名广告。这些产品标识和广告的“精巧”设计，如果“使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为加多宝公司与广药集团之间具有许可使用、关联企业关系等特定联系”，认定为构成不正当竞争便在情理与法理之中。不管在许可合同期限之内还是期限届满以后，采用了不正当手段攫取许可人商誉的行为，无疑构成不正当竞争，应受到法律规制。

结语：事实问题与法律问题的判断应采用各自不同的方法。事实只能去发现它，而不能推理其存在与否；法律问题，应当运用法律规范进行价值判断。就消除影响民事责任而言，仅有简短登报声明能否起到消除不良影响的作用，不妨借鉴做构成不正当竞争广告至少1/4以上的同等影响力的广告的做法。

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