谢晴川：含国名商标的法学分类与法律规制

作者 | 谢晴川 南开大学法学院讲师

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编者按：该文系对南开大学法学院讲师谢晴川在中国知识产权法学研究会2017年年会上的发言整理，内容经由谢晴川讲师确认。

一、含国名商标与国名商标的区分

开始关注这个问题，是几年前在国外学习时，发现在生活中能接触到不少含有国家名称、五花八门的商标。例如含有“不列颠”的英文的“GRATE BRITAIN”商标，含有“USA”字样的“GOLD MILK USA”商标，甚至还有“Rose China -Japan”这样包含有两个国家名称、其中的“china”取瓷器之意的商标。

与国外实践有所不同，当时我国对于含有国家名称的商标，规制是比较严格的。当时的主流观点认为应适用《商标法》第十条第一款第（一）、（二）项的规定，认定其构成与国家名称的相同或相似。当然，当时也认识到了部分含有国家名称的商标是具有合理性的。因此在2005年的《商标审查标准》中对这类商标的可注册行进行了有限制的突破。例如能够证明“商标所含国名与其他具备显著特征的标志相互独立、国名仅起真实表示申请人所属国作用的”，“使用外国国名、取得外国政府同意的”，“具有明确的其他含义且不会造成公众误认的”，也都可以获得注册。

实际上这里可能混淆了两个概念。根据《商标法》第十条第一款第（一）、（二）项的字面表述，其直接禁止的是“标识与国家名称相同或相似”的情形，即不得把国家名称作为商标使用。那么，这两项禁止的应是所谓“国名商标”。“国名商标”与“含国名商标”是两个不同的概念，“含国名商标”的范围远比“国名商标”大得多。

后来著名的“中国劲酒”商标案最高法判决也间接表明了应区分国名商标与含国名商标。这个判决认为应把商标作为一个整体与国家名称作相似性对比，确立了在这类案件中适用整体认定原则的裁判路径。去年年底和今年年初相继出台的商标授权确权司法解释和《商标审查及审理标准》也基本上延续了这个经典判决的思路。

二、尚待解决的含国名商标正当性与合法性问题

但是含国名商标的规制问题并没有就此彻底解决。因为“中国劲酒”商标案判决一方面主张应适用整体认定原则作对比，似乎是为含国名商标的注册与适用打开了大门；但另一方面又认为“仍应当根据《商标法》其他相关规定予以审查。例如此类标志若具有不良影响，可以按照《商标法》相关规定认定为不得使用和注册的商标”。商标授权确权司法解释和《商标审查及审理标准》也沿袭了这一观点，只是有时表述为“导致损害国家尊严”，有时表述为“有其他不良影响”，鉴于《商标法》中所谓“不良影响”条款的适用范围目前存在一定争议，要在我国做含国名商标的培育与注册，其前景显然还存在一定的不确定性。

事实上，通过查询可以发现对含国名商标作严格限制并不是世界通行做法。

《保护工业产权巴黎公约》规定的商标禁止条件中只包含了缔约国的国旗、国徽、其他国家官方徽记、官方符号和检验印章图形，以及缔约国参加的政府间国际组织的徽章、旗帜、其他徽记、缩写和名称，并未包含缔约国的名称。域外主要商标立法也都采取了《巴黎公约》的立法模式，连对国名商标都没有明确地直接进行禁止，更毋庸提直接禁止含国名商标。截止到2017年3月中旬，在美国专利与商标局的商标检索系统中能检索到4700多个包含“USA”字样的注册商标。在欧盟知识产权局能检索到11个含有“European Union”的注册商标，38个含有“Britain”的注册商标，以及677个含有“France”字样的注册商标。在日本特许厅能检索到900多个含有“Japan”以及72个含有“日本”字样的注册商标。

必须指出的是，这些国家也不是对含国名商标一概开绿灯。他们虽然没有在立法中直接禁止含国名商标，但在实践中还是会积极适用商标的合法性要件进行具体分析判断。显然，外国的合法性判断依据难以直接用于覆盖我国的商标实践，尤其是涉及到国家尊严、公序良俗等问题时，必须正视各个国家因为政治、历史、文化传统等原因形成的不同主流观点。从更广的视角来看，为什么在“中国劲酒”商标案之前，尽管从《商标法》的文本中并不能直接归纳出对含国名商标的禁止，人们还是普遍倾向于认同对含国名商标进行严格限制的合理性？以上问题都表明必须立足于我国现实，深入探讨含国名商标的正当性与合法性问题。

三、正面分类的必要性及引入“阿贝克隆比分类法”的尝试

要探讨一个事物的正当性与合法性，首先需要弄清楚它是什么。对于含国名商标同样如此。问题在于，“含国名商标”的概念在字面上是清晰的，含有国家名称的商标就是含国名商标；但这一字面定义对于解决商标法的适用问题几乎毫无意义。商标法意义上的含国名商标究竟指的是什么？商标审查及审理标准中的相关规定可视为一种探索。最新版的《商标审查及审理标准》分别针对含有中国国名和外国国名的商标列举了四种和五种例外情形。这些例外情形来源于我国的商标实践，是对实践经验的高度概括，无疑具有极高的理论和实践价值。但通过列举例外情形来界定一个概念的内涵与外延，仍然还是缺乏更为抽象的理论概括，理论性的不足也会反过来影响实践的效果。

事实上，倾向于从“什么不是”入手界定一个概念，可以说是知识产权法学中的一个较为常见的现象。譬如在著作权法领域，我们可以列举出一大串不属于“思想的表达”的情形，表面上似乎解决了“思想的表达”的定义问题。但究竟什么才是“思想的表达”的正面定义？似乎愿意回答的人并不多。这也表明或许“思想的表达”本来就不是一个十分精确的概念，倒像是对于可版权对象的一个法律拟制。这是个题外话。为什么会出现这种倾向？原因大致可以归纳为三个。首先，知识产权的保护对象没有相对稳定的物质外观，对其作深入认识高度依赖于逻辑推理与抽象思辨。其次，知识产权法是一门相对年轻的学科，理论基础相对薄弱。再次，也正因为历史积淀少、理论基础相对薄弱，大量的知识产权具体制度是先进国家的法官在司法实践中创设出来的。这些法官出于最基本的职能定位考虑，必然倾向于采取比较实用主义的立场，选择漏洞更少、更具有说服力的否定式定义方式。与先进国家法官的“实用主义”立场相对应的是继受国家的“拿来主义”态度。

但是，否定式定义永远缺乏正面定义般的逻辑完备性与自洽性。历史经验表明人类知识的积累与进步离不开进行正面定义的探索，哪怕只是把人定义为“人是没有毛的直立行走的动物”般拙劣的尝试。从民法等历史更为悠久的法律学科中我们可以发现，正是由于前人不断地尝试对各种概念作正面定义，不计成败地勇于探索，理论体系才得以推进到今天的高度。

这种研究问题的思维模式在西方可以追溯到古希腊。古希腊人的另一个重要思想遗产是分类研究思维。一个著名例子是亚里士多德研究复杂的动物界时所创立的科学分类法（Taxonomy）。从那个年代开始，科学分类便被视为研究复杂问题的第一步。因此首先要较为全面地认识含国名商标，首先需要结合纷繁复杂的国内外商标实践，尝试对含国名商标进行正面分类。

幸运的是，现有商标法理论中已经存在一个Taxonomy，那就是著名的阿贝克隆比分类法（Abercrombie Taxonomy）。该理论在1976年由美国的Timbers Friendly法官在Abercrombie案中创立，主张应根据商标标识与指代产品（或服务）间的联系密切程度，将标识分为臆造标识、任意性标识、暗示性标识、描述性标识和通用标识。因此该理论在我国又经常被称为“固有显著性谱系理论”。实际上该理论揭示了商标标识与指代对象间一种联系由远及近的关系，而且其分布是呈光谱型、而非阶梯型过渡的。

因此可以尝试把阿贝克隆比分类法引入，对含国名商标进行分类。在商标中使用国家名称既有可能是为了强调商标所指代的商标（或服务）与特定国家间的联系，也有可能是因为其他目的。使用国家名称的正当性和合法性，都与这种联系的密切性紧密相关。

根据含国名商标中国家名称与对应国家间的联系密切程度，首先可以归纳出“描述性使用国家名称的商标”。在这类商标中使用国家名称，是为了明确描述产品或服务与该国间存在的固有地域性联系。例如“中国文具”商标。国家既是一个地理概念，又是一个政治概念，同时还是一个文化概念，所以这种固有地域性联系的表现形式也更为多样化。为实现描述固有地域性联系的目的，该类商标最典型的是采用“中国文具”这样“国家名称＋产品或服务的通用名称”的结构。与此同时，也存在“CALCIO SWISS”商标这种国家名称真实地用于限定来源地、也没有简单地采用的国家名称加通用名称结构的商标。

第二类是“暗示性使用国家名称的商标”。需要指出的是，根据阿贝克隆比分类法所指出的光谱型分布，所谓“描述性使用”和“暗示性使用”间的区分并不是泾渭分明的，甚至可能出现同时构成描述性使用和暗示性使用的情况。例如“中国劲酒”商标中的“中国”也可主张是描述性的，认为其用以表明指代的产品来源于中国。问题是对于中国的相关公众而言，该产品源于中国这一点是不言自明的，在商标中进行特别描述没有实际意义。商标中的“中国”字样，起实质作用的是另一个方面的暗示性，即试图暗示该商标与中国官方权威间的某种联系。这类商标的具体做法往往正是把国家名称较为生硬地插入商标标识中，以彰示国家归属感、荣誉感等。不同国家基于不同国情，对这类商标的容忍度也不尽相同。例如在美国能查询到大量诸如“GOLD MILK USA”形式的商标，但在中国是否应该如此放任则值得深思。

但是，也存在一些比较有创意的暗示性商标。例如“GRATE BRITAIN”商标与“大不列颠”谐音，“Grate”意为“磨碎”，显示了这个商标指代的饼干的英国来源。类似的还有与“大不列颠官方消息”谐音的“THE OFFICIAL SAUCE OF GREAT BRITIAN（大不列颠正式调味汁）”商标。

第三类是“任意性使用国家名称的商标”。由于是借用来的理论，所以“任意”二字可能不尽准确。这类含国名商标可分为两种类型。一类是按照约定俗成的语言习惯，商标中的国家名称本来就已不再用于描述或暗示产品与该国存在直接联系，例如包含有“usa”字样的“Medusa”商标、《商标审查及审理指南》中列举过的“雨涵韩国烤肉”商标；另一类是其中的国家名称经由商业活动中的标识使用行为、已经与标识中的其他元素组合成为整体具有独立含义符号的商标，例如意为“法国之旅”的“le Tour de france（环法自行车赛）”商标、美国联邦牛肉出口协会在日本注册的“手をつないでがんばろう日本（手拉着手加油！日本）”商标。这一大类商标内部分类比较复杂，时间所限这里略过。

四、含国名商标的正当性与合法性分析

尝试参照阿贝克隆比分类法对含国名商标进行正面分类后，便可以依据该分类法进行正当性与合法性的分析。其中正当性可转换成在商标中使用国家名称的可替代性分析，基于商标的经济学和符号学本质，可分解成标识符号层面的可替代性和商标功能层面的可替代性。前者意味着替换商标标识中的国家名称不影响标识自身的符号含义，后者意味着替换掉其中的国家名称仍可实现商标的功能。

可以发现，含国名商标中国家名称可替代性的强弱总体呈现从左到右衰减的趋势。描述性和较生硬地暗示性使用国家名称的商标，在标识符号层面与商标功能层面均具有较强的可替代性。同型异义符号型含国名商标中的“国家名称”在两个层面均具有不可替代性，在国家名称的使用方面具有最明显的正当性。同为暗示性使用国家名称的含国名商标，较有创意地暗示比生硬地暗示具有更弱的可替代性，原因在于其中融入了一定的商业创意。同为任意性使用国家名称的含国名商标，特有名称型和商业标语型具有比通用名称型更强的正当性，是由于其中融入了商业使用活动而产生的商誉。

关于合法性分析，因为时间原因这里不详细展开。关于欺骗性，应当坚持整体认定、区分标识天然具有欺骗性与欺骗性使用。关于“其他不良影响”，可尝试从“家国同构观念对中国现代法治国家建设的影响”的视角进行剖析。

总而言之，关于法律规制有两点可能还不太成熟的原则性建议，即应尊重那些比较富有创意的含国名商标的商业价值，以及应尊重申请人在合法商业活动（包括商标使用行为）中因合理地使用国家名称而积累的商誉。