2018年中国反垄断执法回顾——诉讼篇
作者 | 顾正平 向文磊 北京安杰律师事务所
（本文系知产力获得独家首发的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。）
（本文2480字，阅读约需5分钟）
2018年反垄断诉讼概览
2018年在反垄断民事及行政诉讼方面虽没有审结特别轰动的大案，但依然保持活跃。根据公开渠道上查得的数据统计，2018年全国各级法院共审结垄断协议案件25起，滥用市场支配地位案件共36起，反垄断行政案件共5起。以纠纷类型划分来看，与去年相比，滥用市场支配地位的案件仍在数量上领先，垄断协议案件次之，行政垄断案件较少。以诉讼类型划分来看，行政处罚跟随诉讼（又称后继诉讼）即因垄断行为造成损失的第三人对执法机构调查处罚过的企业提起的民事诉讼仍然很不活跃，2018年公开渠道没有发现此类诉讼。另外，被处罚企业挑战反垄断执法机关的行政决定的行政诉讼案件仍未出现原告胜诉的案例。
本文通过选取2018年内四起最具代表性的反垄断诉讼案件，回顾和总结2018年反垄断诉讼领域的关键进展。其中，既有理论与实践中均颇具争议的纵向垄断协议案件，也有被处罚企业挑战反垄断执法机关的处罚未果的协同行为案件，还有涉及互联网领域反垄断的案件。考虑到自2019年起反垄断诉讼的二审审理权限已集中于最高人民法院，研究和分析最高人民法院知识产权法庭法官的审判思路成为极具现实意义的课题。在尽可能覆盖所有纠纷类型的同时，本文也力图展现法院（包括最高人民法院）对特定领域的司法立场和趋势。
协同行为司法第一案
2018年5月17日，北京市第二中级人民法院（以下简称“北京市二中院”）就上海海基业高科技有限公司（以下简称“海基业公司”）诉安徽省工商行政管理局（以下简称“安徽工商局”）及中华人民共和国国家工商行政管理总局（以下简称“国家工商总局”）一案做出终审判决，认定原告海基业公司与第三人兆日公司、信雅达公司进行意思联络，统一固定和调整价格，将支付密码器的价格由每台520元调整至每台400元 ，并分割了安徽省支付密码器的地域市场，不交叉供货，构成《反垄断法》第十三条所禁止的协同行为。本案自2016年11月4日安徽工商局公布对海基业公司等三家公司的行政处罚后，历经国家工商总局行政复议维持、北京市西城区人民法院一审判决原告败诉以及二审北京市二中院最终仍维持一审判决的漫长过程。
北京市二中院认为，涉案行为是否构成协同行为应考虑如下因素：（1）客观上经营者之间是否存在一致性市场行为；（2）主观上经营者之间是否进行过意思联络或者信息交换；（3）经营者能否对一致性行为作出合理解释；（4）相关市场的竞争结构情况、竞争状况、市场变化情况、行业情况等。
本案中，海基业公司与兆日公司、信雅达公司均参加了由中国人民银行（以下简称“人行”）合肥支行组织召开的安徽省支付密码推广工作会议，对安徽省支付密码器销售市场进行分割，统一固定和调整支付密码器价格，并统一取消代理服务费，确系协同行为，而非无意思联络的平行行为。虽然海基业公司等也提出了其系正常履行招投标义务等抗辩，但北京市二中院认为，涉案支付密码器选型活动并非政府采购，也无规范的招投标流程，且海基业公司等在支付密码器定价过程中并非处于被动性地位，因此海基业公司等协调一致的行为系被《反垄断法》所禁止的协同行为。此外，北京市二中院也从市场状况等角度来说明，安徽省支付密码器销售市场长期以来只存在三个经营者，其他经营者基本难以进入，竞争状况恶化，且涉案三家企业不在约定区域内相互竞争，对市场竞争及消费者权益均造成了损害。
本案另一大争议焦点在于：行政性垄断因素是否会影响对涉案三家企业协同行为的定性。北京市二中院首先认为，无论是行政机关和被授权组织，亦或是具有横向、纵向关系的经营者，均不得在经营活动中从事垄断行为；一旦实施垄断行为，应令其各自承担相应的法律责任。海基业公司等三家企业则提出抗辩认为应先行对人行合肥支行的行政垄断行为予以定性并处理，但北京市二中院认为对人行合肥支行等银行的行为定性并不能减轻海基业公司等三家企业协同行为的违法责任，也不是认定其协同行为违法的必需要素，因此无论行政性垄断因素是否存在，经营者均不能以此为由实施垄断行为。而在之前国家市场监督管理总局（以下简称“市场监管总局”）发布的《禁止垄断协议行为的规定（征求意见稿）》中，行政性垄断因素也被明确排除在垄断协议豁免事项之外，除非经营者能证明其应予免责。
纵向垄断协议适用合理原则的再重申
2018年7月19日，备受瞩目的又一例纵向垄断协议司法案例终于尘埃落定。广东省高级人民法院（以下简称“广东高院”）驳回了原告东莞市横沥国昌电器商店（以下简称“国昌电器商店”）的上诉请求，维持一审判决，认定涉案的限制最低转售价格条款的协议不构成纵向垄断协议。
本案中，零售商国昌电器商店与格力电器总经销商东莞市晟世欣兴格力贸易有限公司（以下简称“晟世公司”）、东莞市合时电器有限公司（以下简称“合时公司”）于2012年和2013年签订包含转售价格限制条款的销售协议。在2015年三方合同关系解除后，合时公司以国昌电器商店曾违反最低转售价格限制而遭晟世公司罚款为由，扣留了部分国昌电器商店缴纳的押金。故国昌电器商店诉至法院，主张晟世公司、合时公司一系列限制转售价格的行为构成纵向垄断协议。
本案的核心争议在于：晟世公司、合时公司的转售价格限制是否构成纵向垄断行为，且纵向垄断协议的认定成立应适用本身违法原则或“禁止+豁免”原则 还是合理原则。对此，广东高院认为，晟世公司、合时公司确实限制了最低转售价格，但是限制最低转售价格的行为并不必然是纵向垄断行为。与锐邦诉强生案一致的是 ，广东高院认为认定纵向垄断协议须要求具有排除、限制竞争的效果。
在分析涉案协议的竞争效果时，广东高院认为，相关市场竞争是否充分、被告市场地位是否强大、被告实施限制最低转售价格的目的及后果等均是考量因素，而相关市场的竞争不充分应当是认定涉案限制最低转售价格协议构成垄断协议的首要条件。尽管广东高院认为格力家用空调具有相对优势地位，但其并非消费者不可或缺的品牌，相关市场竞争充分、替代性强，而限制低价也有助于品牌维护和售后服务的保障，因此涉案的限制最低转售价格既无攫取垄断利润之目的，也无排除、限制竞争之效果，因此不构成纵向垄断行为。
本案是继裕泰公司诉海南省物价局纵向垄断行政案之后的一次“拨乱反正” ，其也被最高人民法院列为十年反垄断十大民事诉讼案之一（另一相似先例锐邦诉强生案也在列），而上海知识产权法院也在2018年的光明公司诉韩泰公司案一审中重申合理分析的原则，这就意味着法院系统仍将合理原则视为分析民事纠纷中纵向垄断协议构成的基本原则。考虑到市场监管总局即将出台《禁止垄断协议行为的规定》 ，而其中市场监管总局仍坚持本身违法的认定原则并量化地给出安全港适用的条件，我们预计未来执法部门与司法部门的潜在冲突仍不可避免，需要有关部门的进一步协调。
互联网领域无垄断？
2018年9月14日，最高人民法院在徐书青诉腾讯计算机公司、腾讯科技公司滥用市场支配地位案中做出再审裁定，驳回原告徐书青的诉讼请求，认定腾讯公司在相关市场上不具有支配地位，且没有拒绝交易的行为。本案历经深圳市中级人民法院一审、广东高院二审，均判决原告徐书青败诉。不可否认的是，这是继奇虎360诉腾讯滥用市场支配地位案之后，腾讯公司在最高人民法院的战场上收获的又一重要胜利。而本案的核心说理，也与奇虎360诉腾讯滥用市场支配地位案基本一致。
本案中，律师徐书青制作了微信表情包以推广其法律服务，但违反了腾讯制定的平台管理规则而被拒绝审核通过。最高人民法院将相关市场界定为互联网表情包服务市场，而非微信表情开放平台。最高人民法院认为，微信表情推广平台一端联系着提供微信表情的创作者和投稿人，另一端联系着下载和使用相关微信表情的广大用户，不论从需求替代的角度还是从供给替代的角度看，提供微信表情和提供其他互联网表情服务之间不存在转化的困难，而提供其他互联网表情推广服务的提供商显然会对微信表情推广服务带来竞争压力。因此不能因为涉案微信表情只能应用于微信平台就认为相关市场局限于微信表情包服务平台。
对于市场支配地位的认定，最高人民法院重申了在奇虎360诉腾讯滥用市场支配地位案中的法理：在高度动态竞争的互联网环境下，市场份额只是判断市场支配地位的一项比较粗糙且可能具有误导性的指标。同时，最高人民法院认为，即使不考虑动态竞争的因素，本案中负有举证责任的原告徐书青也未能证明腾讯公司在互联网表情推广服务市场具有超过二分之一以上的市场份额，故不能推定腾讯具有市场支配地位。
对于是否构成拒绝交易，最高人民法院首先给出了抽象的判断标准，即（1）垄断行为人是否在适当的市场交易条件下能够进行交易却仍然拒绝交易；（2）拒绝交易是否实质性地限制或者排除了相关市场的竞争并损害了消费者利益；（3）拒绝交易缺乏合理理由。本案中，徐书青的表情包投稿并不满足腾讯设置的平台管理规则，徐书青完全可以通过制作符合微信表情推广平台投稿条件的其他微信表情，与其他投稿人进行竞争。腾讯计算机公司和腾讯科技公司的涉嫌拒绝交易行为完全不会对微信表情投稿人推广其作品的竞争造成实质性不利影响。平台经营者有权设定合理的平台管理和惩戒规则，以实现良好的平台管理。腾讯计算机公司和腾讯科技公司设定关于微信表情不得包含与表情内容不相关的其他信息及任何形式的推广信息等投稿要求，其目的显然在于保证微信投稿表情纯粹用于增加用户在微信聊天中的乐趣，防止微信表情开放投稿平台被用于商业推广的微信表情所充斥，进而影响用户的聊天体验，因此腾讯计算机公司和腾讯科技公司对徐书青投稿的表情包不予审核通过，具有正当理由。
本案无疑是继奇虎360诉腾讯滥用市场支配地位案后又一层次极高、极具借鉴价值的互联网领域反垄断案例。它也表明了以朱理法官为首的最高人民法院知产庭法官对于互联网领域反垄断持谨慎、包容的态度与立场。相较于奇虎360诉腾讯滥用市场支配地位案，本案似乎对于市场份额作为判断支配地位的否定态度有所缓和，但没有充分考虑到微信表情包作为聊天辅助与微信的即时通讯服务的双边市场特性，因此在相关市场的界定与竞争分析方面似乎仍有探讨的余地，未来企业仍有机会在个案中对本案未能充分展开的说理提出挑战。
公用企业拒绝交易？
2018年9月17日，北京市高级人民法院（以下简称“北京高院”）就丁啟东诉联通北京分公司拒绝交易纠纷案做出二审判决，认定联通北京分公司不具有市场支配地位，也不存在滥用行为，驳回了丁啟东的全部诉讼请求。
本案中，丁啟东是联通北京分公司出品的“小灵通”用户，但由于技术升级换代，联通北京分公司应国家要求转网升级，逐渐拆除“小灵通”基站并宣布终止“小灵通”业务服务。丁啟东认为联通北京分公司作为“小灵通”电话服务的唯一提供者，单方宣布终止“小灵通”业务和规定“小灵通”转网升级办法是滥用市场支配地位的垄断行为。
关于本案的相关市场界定，二审北京高院推翻了一审北京知识产权法院（以下简称“北京知产法院”）认定的相关市场界定。一审北京知产法院认为，从需求替代角度看，虽然“小灵通”、固定电话、网络电话和移动电话均具有基本的通信联络功能，但考虑到资费价格、服务品质、获得成本等方面的差异，“小灵通”与其他三类之间的替代性不高；从供给替代角度分析，固定电话、移动电话、“小灵通”电话等三类服务均实行通信设备进网许可证制度和通信运营商行政许可制度，对三类服务提供者而言都存在市场准入方面的政策性限制，彼此无法形成替代关系。二审北京高院则持相反的意见。北京高院认为，四种通信服务方式在服务内容、功能用途等方面高度重叠，用户可以根据通信服务质量和价格在“小灵通”、移动电话、固定电话、网络电话等通信服务方式之间作灵活选择，一审法院关于相关市场应限定为“小灵通”电话服务市场的认定，忽视了用户对语音通话这一通信服务核心功能的主要需求，夸大了“小灵通”与移动电话、固定电话、网络电话之间因产品特性导致的功能差异。过细的市场划分可能会弱化移动电话、固定电话、网络电话服务对“小灵通”电话服务的需求替代和竞争约束，亦可能会夸大被诉垄断行为人的实际市场力量。
关于联通北京分公司是否构成公用企业而天然地具有市场支配地位，北京高院也推翻了北京知产法院的认定。北京高院认为，我国电信服务行业经市场化改制后已形成中国电信、中国网通、中国移动、中国联通、中国铁通等多家电信网络运营商并立的局面，在行业内形成了有效竞争，而这一有效竞争的市场格局不同于自然垄断市场，因此联通北京分公司的企业性质不属于公用企业，亦不属于依法具有独占地位的经营者。
关于联通北京分公司是否具备并滥用其支配地位，北京高院认为，联通北京分公司在本案的通信服务市场并不具备超过二分之一的市场份额，也不具备控制市场的能力，因此联通北京分公司不具有市场支配地位。针对拒绝交易的指控，北京高院认为拒绝交易须满足（1）行为人在相关市场上应具有支配地位；（2）被拒绝交易的商品或服务对交易相对人而言具有必不可少性；（3）拒绝交易行为会产生排除或限制竞争的效果。本案中，联通北京分公司终止“小灵通”服务系响应国家政策要求，其主观上不仅不是拒绝对原“小灵通”用户进行交易，反而是要争取上述用户继续维持与该公司的业务关系，客观上无排除、限制竞争之效果，而消费者也存在其他消费选择，因此联通北京分公司的行为不构成拒绝交易 。
总结与展望
2018年延续了2017年相对稳定的趋势，虽然总体上没有太多司法案例，但却不乏一些值得反复推敲、研读和分析的经典案例。法院首次明确了协同行为的构成要件，也再次重申了法院对于纵向垄断协议将坚持合理原则、关注竞争效果的立场。尽管目前看来，法院仍对互联网领域的动态竞争持宽容的态度，但考虑到寡头竞争格局的加剧并兼顾域外互联网反垄断的最新进展，法院不会、也不可能一味地放任互联网领域的恶性竞争，维持其相对保守的司法态度。我们期待在互联网竞争领域中出现更有价值的反垄断司法案例。
另外，2018年一审审结的华为诉三星标准必要专利费率案业已区别于过往的华为诉IDC案，成为了涉及FRAND义务的纯专利诉讼、而不涉及反垄断纠纷，而这也符合国际上日益将FRAND费率与竞争问题区别对待的大势。据悉，2019年重燃战火的华为诉IDC案也不涉及垄断指控。
当然，2018年也有一些尚在审理、预计将于2019年审结的重磅案例。在标准必要专利领域，北京知产法院一审的苹果公司诉高通公司垄断纠纷案无疑将成为引领行业标杆的里程碑案件，而其他标准必要专利费率的纠纷似乎更有可能成为纯专利诉讼。在著作权领域，广东高院二审的华多公司诉网易公司滥用市场支配地位案也将尘埃落定，而深陷垄断疑云的中国音像著作权集体管理协会也可能会面临更多的垄断指控。此外，近期频频曝光的中国知网也卷入了垄断风波。可以预见的是，2019年将可能成为知识产权与反垄断交叉领域的诉讼大年。
注释：
[1]本案中，虽然协同行为导致下调支付密码器价格，但执法机关认为如果不存在协同行为，那么支付密码器的价格将因竞争而变得更为低廉，因此涉案的价格协同仍具有竞争损害效果。
[2]关于“禁止+豁免”原则的评论文章请参见《医药企业反垄断合规面临新挑战》，顾正平、孙思慧，2017年12月5日，http://www.anjielaw.com/uploads/soft/171205/1-1G205151127.pdf
[3]锐邦诉强生案二审判决书请见http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=effe7905-b647-11e3-84e9-5cf3fc0c2c18&KeyWord=锐邦
[4]裕泰公司诉海南省物价局纵向垄断行政案评论文章请参见《“合理分析”原则的穷途末路？》，顾正平、向文磊，收录于《反垄断诉讼典型案例分析与解读（2008-2018）》，时建中、戴龙、焦海涛编，中国政法大学出版社2018年7月第1版。
[5]关于《禁止垄断协议行为的规定（征求意见稿）》的评论文章请参见《解读市场监管总局垄断协议新规》，顾正平、向文磊，http://www.anjielaw.com/uploads/soft/190109/1-1Z109193219.pdf
[6]本案还涉及搭售问题，而北京高院也列出了搭售的基本分析框架，但限于篇幅，本文不再赘述。
往期回顾
